Розвиток військово-технічного співробітництва України з іноземними державами після початку російської агресії проти України характеризується суттєвим зростанням імпортної складової, що є об’єктивним і вкрай необхідним фактором для забезпечення сил сектору безпеки і оборони сучасним озброєнням і військовою технікою. Водночас, не меншої актуальності набуває завдання ефективної реалізації офсетної політики, що стає предметом все більшої уваги як з боку державних замовників державного оборонного замовлення, так і правоохоронних органів, які здійснюють контроль за дотриманням законодавства у цій сфері.
17 січня ц.р. Верховною Радою України прийнято Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо здійснення закупівлі продукції, робіт і послуг оборонного призначення за імпортом», основною метою якого, як зазначено у Пояснювальній записці до проекту, є розширення можливостей державних замовників з оборонного замовлення, зменшення витрат на закупівлю продукції, робіт та послуг оборонного призначення за імпортом для власних потреб.
Державні замовники отримують додаткові можливості щодо вибору механізмів (форм) співробітництва з іноземними партнерами, у тому числі у рамках міжурядових договорів та проектів військово-технічної допомоги, а також можливість наділення повноваженнями офсетного бенефіціару, що безпосередньо отримуватиме компенсації згідно з укладеними офсетними договорами.
Метою цієї публікації є аналіз окремих проблемних питань реалізації офсетної політики, обумовлених як відсутністю сталої практики підготовки офсетних угод так і неоднозначним тлумаченням офсетного законодавства, яке потребує усунення окремих суперечностей.
Так, відповідно до частини другої статті 8 чинного Закону України «Про державне оборонне замовлення» (далі – Закон) обов’язковою умовою державного контракту із закупівлі продукції оборонного призначення за імпортом на суму, що перевищує 5 млн. євро, є одержання Україною відповідних компенсацій.
Тобто, чинна редакція статті 8 Закону містить норму прямої дії, яка визначає суму відповідного державного контракту – більше 5 млн євро, що є критерієм обов’язковості одержання Україною компенсацій.
Частина перша п.3 Порядку укладення компенсаційних (офсетних) договорів (далі – Порядок), затвердженого постановою КМУ від 20.04.2011 №432 у редакції постанови КМУ від 26 вересня 2018 р. №773 на виконання частини третьої статті 8 Закону, фактично дублює визначену частиною другою статті 8 Закону вимогу щодо обов’язковості укладення офсетних договорів, пов’язаних із державними контрактами, якими «передбачена закупівля за імпортом продукції оборонного призначення на суму, що перевищує 5 млн. євро».
Водночас у другій частині п.3 Порядку міститься нова (відсутня у Законі) норма, яка встановлює, що «До вартості такої закупівлі», тобто тієї, про яку йдеться у частині першій – що перевищує 5 млн. євро, «зараховується також вартість продукції (товарів), робіт і послуг, поставлених на митну територію України тими самими іноземними постачальниками протягом трьох календарних років до дати проведення офсетним бенефіціаром переговорів» з іноземним постачальником щодо одержання Україною компенсацій.
Мета появи та порядок застосування цієї «нової норми» не є очевидними як з огляду на те, що у частині першій п.3 Порядку норма Закону щодо обов’язковості вартості державного контракту у більш ніж 5 млн євро збережена.
Проте, посадові особи утвореної при Мінекономрозвитку Офсетної комісії тлумачать положення частини другої п.3 Порядку як встановлення урядом нової, такої що не відповідає положенням частини другої статті 8 Закону, обов’язкової умови одержання Україною компенсацій – коли в якості показника суми закупівель нібито «слід» застосовувати сумарну вартість закупівлі за державним контрактом (навіть якщо вона не перевищує 5 млн євро) та вартості продукції (товарів), робіт і послуг, поставлених на митну територію України тими самими іноземними постачальниками протягом трьох календарних років.
При цьому йдеться вже не лише про імпорт продукції оборонного призначення, і не лише про закупівлі у рамках державних контрактів за державним оборонним замовленням, а про усі поставки продукції на митну територію України відповідними постачальниками (хоча сам Порядок затверджено Урядом відповідно до частини третьої статті 8 Закону України «Про державне оборонне замовлення»).
Одним із актуальних питань підготовки та реалізації офсетних договорів, які потребують, на думку автора, додаткового врегулювання, також є визначення механізму підготовки і узгодження офсетних вимог Офсетною комісією, а також критеріїв «відбору» нею бенефіціарів офсетних зобов’язань.
Невизначеність у Порядку відповідальних за розробку, термінів підготовки та механізму узгодження офсетних вимог Офсетною комісією суттєво ускладнює переговорний процес між бенефіціаром та іноземним постачальником у випадку, коли такі вимоги і вид офсетного зобов’язання визначаються лише після укладення, а інколи і початку виконання основного імпортного контракту. Це також не сприяє досягненню максимальних компенсаційних вигод, коли відбір потенційного іноземного постачальника здійснюється за результатами проведення конкурсних процедур, перехід до яких має забезпечити підвищення ефективності використання бюджетних коштів, трансфер в Україну новітніх технологій та впровадженню стандартів НАТО в системі державних оборонних закупівель.
Змінивши в силу об’єктивних причин у крайній редакції Порядку визначення «бенефіціару офсетних зобов’язань» (пп.1 пункту 2), розробники документу не визначили жодних критеріїв «відбору» бенефіціару Офсетною комісією, кандидатура якого одноосібно подається державним замовником, який навіть не зобов’язаний погоджувати подання із потенційними «кандидатами».
Якщо раніше (у попередній редакції Порядку) бенефіціаром міг бути той державний замовник або інший суб’єкт відносин державної форми власності, який отримає вигоди, преференції або інвестиції від іноземних постачальників підофсетної продукції, що було цілком логічно та відповідало світовій практиці, то сьогодні по факту бенефіціара Офсетна комісія не відбирає, а «призначає».
Тому вкрай важливо доповнити Порядок критеріями, яким має відповідати потенційний бенефіціар, що дозволить реалізувати принцип оптимального відбору. При цьому слід обов’язково враховувати особливості митного і податкового законодавства, у рамках якого будуть реалізовуватись офсетні зобов’язання на території України, насамперед у випадках, коли офсетний бенефіціар і отримувач компенсації за офсетним договором – різні юридичні особи. Можливо вирішенню цього питання сприятиме прийняте Верховною Радою України внесення змін до статті 8 Закону України «Про державне оборонне замовлення» в частині уточнення поняття бенефіціару – «офсетний бенефіціар, що отримує компенсації».
Окремої уваги заслуговує проблема законодавчого врегулювання питання обов’язковості застосування офсетних вимог, коли йдеться про державні закупівлі поза рамками державного оборонного замовлення, і не лише продукції оборонного призначення, наприклад як це відбувається з імпортом французьких гелікоптерів для потреб МВС України та інших структур сектору безпеки і оборони. Це значний невикористаний «офсетний ресурс», який міг би відіграти суттєву роль у зміцненні промислового і оборонного потенціалу України, а не перехрестити останні сподівання щодо розвитку вітчизняного вертолітобудування.
Підсумовуючи викладене, хотілося б підкреслити, що не претендуючи на всебічний аналіз офсетного законодавства, автор лише скористався зверненням посадових осіб Офсетної комісії при Мінекономрозвитку щодо надання пропозицій з удосконалення відповідної нормативно-правової бази, яка потребуватиме обов’язкового оновлення у зв’язку із прийняттям Верховною Радою України Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо здійснення закупівлі продукції, робіт і послуг оборонного призначення за імпортом».
Своєчасне законодавче врегулювання проблемних питань, а також надання методичної допомоги офсетним бенефіціарам та державним замовникам з боку Мінекономрозвитку в частині застосування офсетної практики дозволить посилити позиції української сторони на переговорах з іноземними постачальниками щодо відстоювання національних інтересів України у воєнній та оборонно-промисловій сфері.
Сергій Тетерук,
Експерт Центру досліджень армії, конверсії та роззброєння (ЦДАКР)